谈谈前科、累犯的那些事
来源：原创 | | 时间：2019-08-06 14:49:42
谈谈前科、累犯的那些事
作为刑辩律师，不是为“坏人”中的那个“坏”字而辩护，而是为“人”字而辩护，故在案件中，总会反复阅卷、思考，寻找辩点。
结合笔者近期办理的一起涉嫌非法经营罪案件，谈谈前科、累犯的那些事。
当事人因数年前涉嫌犯罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，现又因该罪名被提起公诉接受审判。笔者在此基础上联想到有前科必然构成累犯吗？
前科是指上一次的犯罪事实及受到的刑罚，即以前因故受到过刑罚。曾有违法行为，受过行政处罚的，不能视为有前科。前科包括被执行刑罚的前科和未被执行刑罚的前科。
刑法第六十五条“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚”。
根据2017年4月1日起实施的最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中累犯的量刑情节的调节比例为“对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑的10%一40%，一般不少于3个月。”
故被认定为累犯会被从重处罚，至少要增加刑期3个月以上，不得取保，不能适用缓刑和假释。这是当事人和辩护人都不希望看到的。
普通累犯的两个必要条件为：
（1）时间条件，新罪必须发生在原刑罚执行完毕或者赦免后5年以内。据此，认定累犯应当有原罪刑满释放材料，以确定释放日期。
（2）刑罚条件，新罪和前罪都是故意犯罪，前罪被判处有期徒刑以上刑罚（不包括有期徒刑缓刑，专指实刑），新罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。
若有前科，且前科是被判处有期徒刑以上刑罚，新罪应当被判处有期徒刑以上刑罚，且新罪发生在原刑罚执行完毕或者赦免后5年以内，那必然构成累犯。
但若前科是被判处有期徒刑宣告缓刑，没有被执行刑罚，不管新罪是否应当被判处有期徒刑以上刑罚，都不构成累犯。
需要注意的是，在实践中，有些办案人员一般会先入为主，若犯罪嫌疑人有前科，不管前科是实刑还是没有被执行刑罚，对新罪的判定一般会比同案中犯罪情节相同、初犯偶犯的同案犯重一些。
笔者认为这是不正确的。应该将前科和新罪分开、独立来看待。先看新罪是否应当被判处有期徒刑以上刑罚，再结合前科来认定。若新罪不应当被判处有期徒刑以上刑罚，那前科无论是被判处实刑还是被宣告缓刑，都不构成累犯，是符合取保候审条件的，辩护人在侦查及审查起诉阶段应该积极为当事人争取，在审判阶段也应积极争取宣告缓刑。
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