肖源源律师刑事辩护网

随着时代和经济的发展，故意杀人罪等侵犯公民人身权利的案件减少，诈骗罪则增多一跃成为案件高发地。笔者结合办理的诈骗罪案件写作此文，望抛砖引玉，共同探讨。

在我国刑法中，普通的诈骗罪是第二百六十六条，此外还规定了特殊的诈骗罪，包括合同诈骗罪、金融诈骗罪（集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪），这些特殊的诈骗罪都是诈骗罪的特别法，它们都具备诈骗罪的基本特征。故在办案过程中吃透诈骗罪，这些特殊诈骗罪也就迎刃而解。

一、诈骗罪的辩点梳理

1、罪与非罪

诈骗罪，是指“以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并‘自愿’处分财产，从而骗取数额较大以上公私财物的行为。”要形成主客观的闭环才能构成诈骗罪，很多案件并不完全符合诈骗罪的构成要件，所以诈骗罪的辩护空间是比较大的。首先要查看犯罪嫌疑人有无以非法占有为目的，其次查看案件中有无核心欺骗行为，查看被害人交付的根本原因，最后查看被害人有无财产损失。

防止冤假错案是刑事律师的天职，办理刑事案件首先要有怀疑精神。查看犯罪嫌疑人有无以非法占有为目的是诈骗罪是否成立的重点。主观意图是一种意识形态，只存在于人的大脑，无法直接从思维中剥离出来加以认证，往往只能依靠自我叙述，对于其真实性的判断更多的是要结合其具体行为表现等因素进行判断。故有无以非法占有为目的，需通过相关行为来推断。办案机关的推断一般是有无虚假行为，有无履行的条件和行为，有无失联逃匿，有无挥霍资金等。我们在办理案件的时候可以逆向思维，若在案件中查找出辩点即可打掉以非法占有为目的，则诈骗罪不成立。关于这一点，办案机关一般会以事实不清、证据不足结案，但不会写明因缺乏以非法占有为目的而无罪。

在查看有无核心欺骗行为时，需特别注意刑事欺诈和民事欺诈的区分。陈兴良教授在《民事欺诈和刑事欺诈的界分》中从欺骗内容、欺骗程度、非法占有目的三个维度提示区分欺诈性借款与借款诈骗、欺诈性销售和销售诈骗、保险欺诈和保险诈骗、合同欺诈和合同诈骗。这也提示我们在案件办理中要严格区分民事案件和刑事案件，以防冤假错案的发生。笔者的理解是，民事欺诈是行为人促成经济行为的成立，在履行中有获利；刑事诈骗是直接占有，在经济行为中极少履行或不履行。

在查看被害人交付的根本原因时，应注意，被害人是否基于被欺骗交付财产，若是基于同情或挽救的心态交付财产，并不能构成诈骗罪。在笔者办理的一些案件中，犯罪嫌疑人能将被害人发展成男女朋友，被害人基于男女朋友之情，明知犯罪嫌疑人是欺骗，但仍基于挽救犯罪嫌疑人的心态给予财产，那就不构成诈骗罪。

关于被害人有无财产损失，诈骗罪是侵犯财产罪，需要有实际的财产损失。若实务中犯罪嫌疑人虚构符合优惠政策的身份买房，作为开发商并未遭受财产损失，故不构成诈骗罪。财产损失并不限于有体物，也包括无形物与财产性利益，根据刑法第二百一十条的有关规定，使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，成立诈骗罪。

2、此罪与彼罪

虽说诈骗罪的辩护空间大，但遇到数额特别巨大的案件，结合案情，需要在变更罪名上下功夫。笔者曾参与办理一起案件，最终认定涉案金额400多万，若是被认定为诈骗罪，则刑期在十年以上；但经过努力，最终被认定为职务侵占罪，刑期在六年六个月。故在事实与罪名间来回穿梭，对做好案件大有裨益。

此外，关于如何判断构成诈骗罪还是盗窃罪，笔者认为，诈骗罪与盗窃罪二者的本质区别体现在占有转移是否得到了被害人的同意。判断占有转移是否得到了被害人的同意，要看被害人是否实施了财产处分行为。

构成诈骗罪还是他罪，需要具体案件具体分析，不变的是以事实为依据，以法律为准绳，为当事人争取最大的自由。

3、数额之辩

争取涉案金额的减少，是诈骗罪案件辩护的重要方向。2011年《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条解释了诈骗罪中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。在案件办理中，需重点关注资金往来，每一笔是否重复计算，每一笔是否是涉案金额，能否打掉，有时候可能就差几千元就是两个量刑区间。

4、量刑之辩

法定情节如自首等是刑法中最常见的可以从轻或者减轻处罚的情节，在单案中尤其要关注。若在有同案犯的案件中，从犯、立功也需要重点关注。诈骗罪案件尤其关注退赃退赔，若案件中构成诈骗罪证据确实充分，财产查封，退赃是一条出路，为当事人争取最大的自由才是应有之义。需要指出的是，有前科并不影响缓刑的适用，只要符合缓刑的适用条件，没有缓刑适用的法定阻却因素，都可以积极争取缓刑。笔者曾办理过一起诈骗罪的案件，当事人有前科，最终也争取到判三缓五。

二、有效辩护的落地

（一）什么是有效辩护

有效辩护，笔者的理解是案件经过律师的努力参与，在案件结果上有明显的效果且令当事人、家属满意。有效辩护不同于无效辩护，也不同于有害辩护，更不同于套路辩。无效辩护是律师起的作用微乎其微，等于无用。有害辩护是令当事人承受无妄之灾，这些都是能看得见的。可怕的是套路辩，害了当事人，但当事人和家属还不自知，后果是当事人没了本应有的自由。

（二）有效辩护的路径

从接案开始，就要高度认真，把控全案，把接手的每个案件做到无愧于心，在案件办理结束后不求有多大功，希望是彼此成就。勤会见，勤与家属沟通，勤与办案机关工作人员沟通，勤钻研案件，才能做到有效辩护。

需要指出的是，律师在案件办理过程中与家属及办案机关工作人员一定要保持良好的沟通。每次去会见前后，与家属保持联系是必要的，这也是律师工作的留痕。避免案件办理出色但家属不满意反而去投诉的情况。与办案机关工作人员保持沟通也很重要，在侦查阶段，可以知道案件的最新进展，虽说是法律赋予律师的权利，但若不好好沟通，这些权利就形同虚设。对检察官的说服情况，直接决定了是否批捕、是否起诉、起诉情况等。有时候说服工作遇上困难，笔者坚信，工作人员也是法律职业共同体的一员，没必要给律师设阻，所以该做的还是会做，说的方式让不让人接受，专业不专业决定了律师能否做到有效辩护。不管做什么，态度和专业都是敲门砖。

最后，与当事人的沟通也很重要，律师承担着法治建设的重责，在具体案件中承担着修复社会关系的重任，一起案件办结了，当事人有没有因你而变好？诈骗罪案件的当事人一般智商和情商都很高，当事人进看守所是很可惜的，所有需要律师鼓励当事人，为其以后重回社会和家庭点燃信心。

诈骗罪案件在实务中较多，必须重点关注。律师办的不是案件，而是别人的人生，故需要更努力，在专业的道路上勇敢攀登，在沟通的修炼上让人如沐春风。

肖源源律师：广东宝城（宝安）律师事务所律师，深圳市律协第十一届公益委委员，擅长领域为刑事辩护，联系电话：13631612812（微信同号）。